Le patriotisme de la Cour suprême

Jacky Malo [1]

Le Québec n’a rien d’unique, c’est une singularité politique que le Canada trouve scandaleuse.

Il y a bien des manières de raconter, au présent, l’histoire du Canada, et de fonder sur elle le Québec à venir. Celle que met en scène la Cour suprême du Canada dans l’affaire du renvoi ayant trait à la sécession du Québec en est une de réélaboration juridico-historique mais qui n’a rien à nous dire de consistant sur l’à venir du Québec. La Cour, dans son Avis, au lieu de nous raconter l’histoire à partir du point d’origine qui serait la Nouvelle-France, la conquête, les deux nations, etc., nous raconte au contraire l’histoire à partir de l’actualité, des questions qui lui sont posées par le gouvernement fédéral. Le point de départ de l’intelligibilité ce n’est plus l’origine de la province de Québec mais 1867, l’Acte de l’Amérique du Nord britannique (AANB) pompeusement rebaptisé « Loi constitutionnelle de 1867 » par les juges, effaçant ainsi la marque trop visible pour eux de la colonisation britannique, en lui donnant une coloration plus canadienne. Une histoire, donc, qui va remonter du présent, de l’unité canadienne indivisible, vers le passé -1867- pour en reconstituer la formation. Mais cette histoire est également celle de la Cour suprême du Canada. C’est la Cour racontant son propre passé, c'est-à-dire établissant sa propre légitimité en décrivant sa filiation légitime avec la Cour générale d’appel fondée en 1867, alors que la Cour suprême du Canada ne voit le jour qu’en 1875. Cela signifie que la Cour n’a pas de fondement par elle-même, elle est dépendante d’un principe de légitimité, sa référence est 1867 qu’elle partage du reste avec l’État fédéral. La conséquence en est que leur légitime histoire délégitime, met hors la loi, l’histoire d’avant 1867 et l’idée de souveraineté, au profit de la seule histoire d’où origine la légitimité de l’idée de sécession.

Et, pour preuve, il suffit de lire l’Avis comme un document historique. Le passage proprement historique s’ouvre sous le sous-titre : « Le contexte historique : l’importance de la Confédération » (paragraphe 33). Dans le paragraphe suivant, on lit : « le renvoi porte sur des questions fondamentales pour la nature du Canada, il n’est pas étonnant qu’il faille s’arrêter au contexte dans lequel l’union canadienne a évolué ». Au paragraphe 35 : « La Confédération résulte d’une initiative de représentants élus des habitants des diverses colonies établies (...)[2] ». Les juges poursuivent : « Le fédéralisme était la réponse juridique aux réalités politiques et culturelles qui existaient à l’époque de la Confédération et qui existent toujours aujourd’hui » (paragraphe 43). Dans le même paragraphe, suit une citation de Georges-Étienne Cartier[3] que les juges trouvent pertinente dans le contexte du présent renvoi. C’est qu’aux yeux des juges, les propos de M. Cartier sont un signe fort du vouloir vivre ensemble canadien. Pertinente la citation! Sûrement, car les juges-patriotes concluent : « La Loi constitutionnelle de 1867 était un acte d’édification d’une nation » (paragraphe 43). La Cour nous propose donc une histoire homogène délestée de la royauté, où l’on ne trouve plus les rapports ni de domination ni de dualité chère aux fédéralistes québécois. Une histoire instituée en position de juge par rapport au passé comme par rapport au futur.

Il faudrait, mais c’est impossible dans le cadre de cet article, s’arrêter à chaque paragraphe de l’Avis (il y en a 156) témoignant de cette sorte de prodige du nationalisme juridique et montrer à quelle formidable anamorphose historique générale les juges arrivent. Anamorphose qui se redresse, cependant, dès qu’on passe sous l’angle canadien.

Reprenons alors les quelques passages déjà signalés, qui vont permettre un retour à l’histoire d’avant et d’après 1867. Arrêtons-nous un instant au mot Confédération, mot conférant à l’union canadienne une sorte d’éternité. Confédération, pour les juges de la Cour, c’est un mot fétiche, la formulation emblématique par excellence qui n’a pas à être signifiante (les juges peuvent parler de Confédération comme union de diverses colonies), mais qui est vécue historiquement. M. Cartier parlant de «la gloire de la nouvelle confédération» est là pour en témoigner. Confédération de con et fédération, c’est-à-dire avec la fédération, devient pour la Cour le signe des enchaînements de légalité grâce auxquels le Québec, volontairement, prend place dans le Canada.

Mais peut-on parler sérieusement de colonies, comme le fait la Cour, quand on parle du Bas-Canada (Canada-Est)? Déjà dans l’histoire, il faut remonter après la conquête, à la signature du Traité de Paris en 1763, où bizarrement aucune mention n’est faite sur le statut futur de la Nouvelle-France, pour que quelques mois plus tard le roi Georges III annonce, par une Proclamation royale, l’application des lois anglaises, voulant transformer ce qu’il croit n’être qu’une colonie française en une colonie anglaise. Mais en voulant nier que la Nouvelle-France soit autre chose qu’une colonie - une nation, par exemple - le roi aboutit en pratique à la mise en évidence de son existence. Ainsi devant l’évidence, Georges III signe l’Acte de Québec de 1774 qui abroge la plupart des dispositions de sa propre Proclamation. Cependant la Nouvelle-France est déclarée une province, terme colonial depuis les Romains pour désigner un pays conquis et administré par un gouverneur général, etc.

Pour comprendre, il faut remonter à 1760. La Nouvelle-France est alors simultanément une colonie royale et une nation. Une nation duale du fait de la division des instances du pouvoir avec d’un côté un pouvoir politique monarchique, l’administration royale, de l’autre l’Église à la fois prise dans la représentation de la souveraineté monarchique dont elle est un chaînon et s’élevant au-dessus d’elle, apte ainsi à lui procurer une garantie d’autorité sacrée. Si le pouvoir monarchique constitue l’univers à part et lointain des gouvernants, l’Église est l’organisatrice de la vie quotidienne de chacun, de la société et de la nation. En même temps, elle constitue la garantie de la représentation qui soumet le peuple au pouvoir politique monarchique en attribuant à celui-ci l’apparence d’un droit divin. C’est pourquoi, au renversement de la monarchie française, une alliance de fait s’établit entre l’Église et la Couronne britannique au nom de ce droit divin.

Mais la souveraineté arrachée à la Couronne de France par la Couronne britannique est maintenant, d’une manière totalement nécessaire, dans les mains de l’Église qui se déclare, dans un geste étonnant, être l’héritière légitime du pouvoir royal. Cette nécessité ne s’appuie pas sur un droit, elle s’autorise d’un il y a eu un événement et d’une déclaration : il y a de la nation. Cette prédication de l’Église s’articule sur une virtualité, sur un à venir immédiatement visible dans le fait déjà assuré par une nation - la Nouvelle-France - dans le corps social, et qui au nom de cela demande que le statut de nation soit, en effet, reconnu et reconnu dans la forme théologico-politique[4] . À la conquête, l’Église est la seule à pouvoir constituer effectivement la nation.

Le geste d’affirmation de l’Église, il faut le saisir dans cette vérité événementielle, singulière : il y a une nation complète. Aussi la fidélité à la déclaration historiquement établie est décisive, car cette vérité est un processus et non une question d’opinion. Cette vérité est d'elle-même indifférente à l’état de la conjoncture, par exemple, aujourd’hui, à l’Avis de la Cour suprême. Cette vérité ne peut entrer en concurrence avec les opinions des juges. La Cour, d’ailleurs, ne tient pas de discours de la vérité (il ne saurait y avoir une loi de la vérité), mais plus simplement de la légitimité. C’est pourquoi la fameuse question claire des juges portant sur la sécession ne peut pas être celle du Québec. La seule question claire que le Québec peut se poser est une question claire sur la souveraineté, car le Québec ne peut être fidèle qu’à la possibilité ouverte par l’événement-nation. Le Québec, par l’événement-nation, entre dans la légalité filiale, alors que pour la Cour, le Québec doit être enchaîné à la légalité des deux Lois constitutionnelles, celles de 1867 et de 1982.

Toutefois, il y a cette belle citation œcuménique de Georges-Étienne Cartier qui vient comme abolir cette déclaration, cet événement-nation et nourrir le discours - désinformé d’histoire - de légitimité de la Cour ; quand après celle-ci la Cour suprême nous dit : « La Loi constitutionnelle de 1867 (...) était la première étape de la transformation de colonies (...) en un État politique unifié et indépendant »  (paragraphe 43). Faire de M. Cartier le premier nationaliste canadien n’est-ce pas en faire un peu trop? Mais c’est vraisemblable si on occulte, comme le fait la Cour, son « alter ego »  John A. Macdonald et leur opposition sur l’union, celui-ci étant pour une union législative plutôt qu’une union fédérale : « La conférence (de Québec) trouvant impraticable l’union législative pure et simple, en est venue à adopter une forme de gouvernement fédéral, qui pourra avoir toute la force d’une union législative et administrative, pendant qu’en même temps, nous conservons la liberté d’action en faveur des différentes sections. Je suis heureux de croire que nous avons trouvé un plan de gouvernement qui possède le double avantage de nous donner la puissance d’une union législative et la liberté d’une union fédérale[5]  » . Cette union législativo-fédérale décrite par M. Macdonald (le vrai premier « nationaliste canadien » ) c’est celle du Canada en devenir, celle qui, en continuité avec la « Loi constitutionnelle de 1867 » , comme la nomme la Cour, a permis la Loi constitutionnelle de 1982[6] . Autrement dit, Pierre Elliott Trudeau est plus l’héritier de la vision de M. Macdonald que de celle de M. Cartier. Alors pourquoi citer Cartier de préférence à Macdonald, le père du Canada du présent renvoi? Parce que la Cour partant du présent pour révéler du passé ce qui sera utilisé, place la réconciliation, la constitution de l’union canadienne permettant de concilier unité et diversité, dans les mémorables propos de Georges-Étienne Cartier.

Si maintenant nous considérons l’histoire à l’opposé de la Cour, en partant cette fois-ci du passé vers le présent, l’histoire de la province de Québec nous raconte tout à fait autre chose qu’une finalité canadienne. L’Église, les notables et le peuple canadien-français s’étaient déjà par deux fois, en 1810 et 1822, opposés aux projets d’unions proposés par la bourgeoisie marchande et propriétaire anglo-saxonne. En 1837 la rébellion est motivée, entre autres, par l’impuissance de Londres à s’opposer à l’union. Et ce n’est qu’après l’échec insurrectionnel de 1838 qu’enfin l’union va être imposée au Bas-Canada. C’est dans ce contexte que le haut clergé, auquel les notables s’étaient ralliés, avait finalement condamné l’opposition aux autorités coloniales (fidèle en cela à sa fonction de garantie de l’autorité sacrée). Puis, surmontant la défaite, leur collaboration à l’union engage celle-ci dans un régime de dualité.

Après 1841 une nouvelle ère commence, celle de la conception duale du Canada. Avant de devenir, après 1867, une mythologie ou plutôt une dualité séparée, la dualité canadienne a vraiment existé entre 1841 et 1864, jusqu’à la grande coalition où Georges Brown se dit prêt à soutenir tout gouvernement disposé à transformer l’union législative en union fédérale. Avec l’union des deux Canadas, Hippolyte Lafontaine propose une politique de collaboration « sur un pied d’égalité » . Partisan d’un parti politique « biethnique » , il se fait élire dans une circonscription anglaise. Il est, avec Robert Baldwin, l’inventeur de la dualité ministérielle : du principe d’un gouvernement constitué du couple franco-britannique. Se met également en place un système de double majorité dans le Haut et le Bas-Canada, qui assure en principe au gouvernement une majorité stable, mais qui à la longue entrera en crise en rendant l’instabilité gouvernementale chronique, et débouchera sur le projet d’union fédérale. Cette dualité générale permet également de faire des gains dans toutes sortes de domaines. La langue française est reconnue à nouveau langue officielle en 1849. Sous l’inspiration de M. Cartier, le parlement du Canada décide de faire codifier les lois civiles du Canada-Est. Calqué sur le Code Napoléon, le Code civil entre en vigueur le 1er août 1866. En 1855, le Canada-Ouest admet le principe d’écoles catholiques séparées. La tenure seigneuriale, à l’exception des terres du clergé, est abolie dans le Canada-Est en 1854. De tous, c’est l’Église qui fait la plus grande avancée. On peut même dire que cette période est l’âge d’or de l’Église catholique romaine du Canada. Elle est partout, dans l’éducation, le bien-être social, la colonisation, et dans la création de toutes sortes de sociétés. Sa puissance future sur la province de Québec, elle l’aura construite pendant cette période de la dualité canadienne dont elle prolongera la mythologie tout en creusant toujours davantage la distance entre le Canada et la province de Québec. Nous le voyons, 1867 n’est pas la date charnière pour la province de Québec, en tout cas, pas comme pour le Canada.

1867, c’est la fin du Canada uni. L’union fédérale est, dans les faits, une séparation fédérative[7] . L’Église catholique triomphante se provincialise (se colonialise?), elle devient l’Église de la province de Québec. L’État fédéral naissant et sa Cour générale d’appel sont sur la voie de pouvoir se passer de la légitimité du droit divin. La fonction de l’Église est annulée dans sa faculté de représentation de la souveraineté monarchique pour qu’une autre, le juridique, se mette en place. Cependant, en perdant sa fonction de garantie de l’autorité, l’Église ne disparaît pas pour autant ; sa conception théologique demeure. En soutenant l’AANB, l’Église catholique savait échapper à la sécularisation, à ce que l’État provincial mais également l’État fédéral ne viennent pas en lieu et place de l’Église. Néanmoins, sa défaite future dans la province de Québec est bien inscrite dans cette perte inéluctable de sa légitimité divine sacrée.

Il faudra attendre les années 1960, justement, pour voir un nouveau processus se mettre en place au Québec : une décolonisation intérieure. Car l’union fédérale, quoiqu’en pense la Cour, avait servi de prétexte à la domination d’une minorité sur une majorité. La majorité numérique était devenue une minorité sociale. Cette décolonisation intérieure a fait sortir les francophones de l’état de minorité et prouver qu’ils appartenaient bien à la société québécoise à égalité avec les anglophones.

Les années 60 sont le moment d’une transformation des représentations dominantes et d’une transformation de l’État avec le passage de « l’État chrétien »  à l’État québécois. Cet État qui, selon la volonté anti-étatique de l’Église et des notables, avait été mis entre parenthèses depuis l’Acte de 1867, vient maintenant au premier plan. Ce qui va dorénavant caractériser la nation, c’est son rapport à l’État. Pensons au fameux slogan de Jean Lesage : « l’État de Québec » . Ainsi, l’État vient remplacer l’Église dans la conviction collective, peu différente de la conviction en la nation. C’est maintenant le peuple québécois qui constitue à lui tout seul la nation et prend en charge l’État (« l’État c’est nous » , entendons-nous à l’époque). Cela signifie assurer les conditions d’égalité qui font disparaître par là même, et la dualité et les rapports de dominance interne qui s’étaient installés jusque-là. Révolution, donc, qui déconstruit les inégalités économiques, sociales et culturelles, mais aussi les dualités anciennes et récentes comme le vainqueur et le vaincu, le colonisateur et le colonisé, le supérieur et l’inférieur, le bilinguisme colonial, pour affirmer à leur place, un même peuple, au sens d’une nation politique. Pourtant, la nation demeure virtuelle plutôt que libre et souveraine. On touche là, la limite de la Révolution tranquille : le principe de légitimité du droit fondé sur l’hérédité de la Couronne l’emporte sur celui d’État-nation. N’est-ce pas, par ailleurs, ce qui sera constitutionnalisé en 1982?

Ceci éclaire peut-être d’un jour nouveau les débats autour du concept d’État-nation dans les années 60, quand Pierre Elliott Trudeau, par exemple, le combattait farouchement, en alléguant que l’État-nation équivalait à un racisme d’État. La lutte qui s’engage à cette époque va opposer un nationalisme de libération clairement identifié, à un nationalisme de conquête autrement plus souterrain puisque caché sous une éthique supranationale. Le nationalisme de libération, identifié comme nationalisme identitaire (ou ethnique) par M. Trudeau, a bien servi sa stratégie (supra)-nationale. Du reste, sa stratégie resterait inintelligible si l’on faisait mine d’oublier que son jeu des distinctions (identitaire contre multiethnique, par exemple) était sous-tendu par un système général d’inégalités anciennes et nouvelles, héritées du colonialisme. L’éthique supranationale de M. Trudeau aura été, en fin de compte, le ressort essentiel sans lequel n’aurait pu aboutir la Loi constitutionnelle de 1982, sauf que le Québec, et M. Lévesque en tête, ne pouvait être dupe.

La thèse de M. Trudeau est que la seule nation admissible est celle qui trouve sa possibilité dans la primauté de l’individu. Ce qui fait la nation pour M. Trudeau, c’est qu’il y a des individus qui, les uns à côté des autres, ne sont rien que des individus, ne forment même pas une collectivité, mais ont, tous, chacun individuellement, un certain rapport, à la fois juridique - la Charte des droits- et physique, avec le Canada. C’est le Canada, dans son rapport physico-juridique, et non plus politico-juridique, avec chacun des individus, qui fait la nation. Cela rejoint les juges de la Cour suprême qui laissent entendre que les droits ne sont plus en effet des droits politiques mais clairement et presque uniquement des droits juridiques. Le juridisme de la Charte des droits individuels est de rencontrer à ce niveau la question insoluble de savoir si c’est l’individu qui fonde le groupe ou l’inverse. Question insoluble qui entretient la polémique interminable des défenseurs de l’individu par la commune mesure de l’universel et des défenseurs de l’individu par la plus petite différence. Cette vieille polémique, relancée depuis l’apparition des droits individuels de l’homme, serait elle-même sans conséquence si l’insolubilité ne fournissait un argument à la conduite qui remet toute question d’application de la démocratie, comme le 50%+1 inscrit dans l’acte juridico-politique, à la sagesse des juges en matière de majorité claire.

La souveraineté-association, il ne faut pas se le cacher, qui naît justement de presque rien, sinon de la démocratie elle-même, est un projet politique (juridico-politique) qui vient heurter frontalement la dominance physico-juridique. Mais cette souveraineté-association dont parlent René Lévesque et les souverainistes n’est plus celle qui lie l’unité politique avec l’uniformité linguistique, l’État avec le refoulement coercitif des particularismes culturels dont l’anglais serait l’objet de fixation. Ils pensent plutôt la nation comme étant virtuellement universaliste, dépassant la nation historique car elle vient d’avant puisqu’il y avait des autochtones, et ils la projettent au-delà des autochtones bien sûr, mais également des francophones et des anglophones, car d’autres, les allophones, sont venus les rejoindre. M. Lévesque et les souverainistes prennent conscience de l’héritage pluriculturel de la colonisation en se rendant compte que la culture nationale n’est plus homogène. Le Québec est devenu une nation plus hétérogène, à l’identité nationale pluraliste où la langue française (langue transnationale) devient le lien virtuel entre les gens d’horizons divers.

La Loi constitutionnelle de 1982 essaye d’échapper à l’historisme du Québec, à une constitution qui ne soit pas justement une re-constitution de 1867 mais qui soit principalement a-historique. D’où le recours au multiculturalisme, à la Charte canadienne des droits et libertés, etc., pour échapper à tout ce paysage qui était défini par cette mythologie du dualisme, des deux peuples égaux dans un Canada duel, etc. Or, l’usure historique des contenus symboliques avec lesquels la Loi de 1982 rompt n’abolit pas le fond des choses, à savoir qu’elle n’échappe pas totalement à la souveraineté impériale et qu’elle continue de faire produire à celle-ci ses effets coloniaux. La Couronne britannique continue de procurer à l’ordre juridique du Canada sa garantie des actes d’autorité certifiant par délégation des certificats d’existence légitime. Le Canada n’a pas surgi du démantèlement de l’Empire britannique mais plutôt de son prolongement. Il est devenu en quelque sorte un État national-impérial[8] . Le Québec, une province depuis 1763, reste un pays conquis en tant que partie d’un empire colonial.

Ainsi, beaucoup de commentateurs se sont demandé pourquoi le Canada, en 1982, avait gardé certains liens avec la Couronne britannique alors que, comme le dit la Cour : « La proclamation de la Loi constitutionnelle de 1982 a éliminé les derniers vestiges de l’autorité britannique sur la Constitution canadienne »  (paragraphe 46). C’est simple à comprendre, surtout au regard de l’histoire esquissée plus haut : sans ces liens coloniaux restants, le Québec serait libre. Car, si une indéniable décolonisation interne s’est produite (c’est pour cela qu’on parle plus volontiers de souveraineté que d’indépendance) la décolonisation externe reste entière. C’est pourquoi, contrairement à ce qu’affirment les juges de la Cour, l’autodétermination externe[9] s’applique bien à la province de Québec. Ce que confirmerait sans doute la Cour si elle n’était pas tenue par le présent renvoi : « Le droit des peuples colonisés d’exercer leur droit à l’autodétermination [externe] en se détachant de la puissance « impériale »  est maintenant incontesté, mais il n’est pas pertinent dans le présent renvoi »  (paragraphe 132). Assurément les juges n’étaient pas libres ; ils devaient répondre aux trois questions relatives à la sécession du Québec soumises par le Gouverneur général en conseil (transmetteur impérial et agent du gouvernement fédéral) à la Cour suprême. Les juges obéissants ont répondu : « il n’existe pas de droit de sécession unilatérale en vertu de la constitution ou du droit international (...), cela n’écarte pas la possibilité d’une déclaration inconstitutionnelle de sécession conduisant à une sécession de facto »  (paragraphe 155). La Cour, si on la suit bien, change la possibilité d’une déclaration de souveraineté en la possibilité d’une déclaration inconstitutionnelle de sécession.

On arrive à l’instant logique de la question inéluctable : pourquoi « l’affaire du renvoi » ? Il faut, bien entendu, remonter au référendum de 1995, aux résultats très serrés, et aux cris unanimes du Canada : « Plus jamais ça! »  À la mise en place du « plan B » , un plan pancanadien contre l’à venir de la souveraineté du Québec. Le renvoi devant la Cour suprême participait du plan B. Il est clair que le Gouverneur général (symbole de l’unité canadienne) et à travers lui l’État canadien, en s’adressant à la Cour, cherchait à rendre illégitime tout futur référendum sur la souveraineté du Québec. Après le jugement rendu le 20 août 1998, l’accession à la souveraineté se trouve en face d’un déchirement qui ne naît ni de l’histoire, ni de l’affrontement démocratique, mais d’un absolu de l’unité canadienne.

NOTES